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    最近，中央電視臺《經濟與法》播出的一期節(jié)目《魂斷馬爾代夫》，引起了業(yè)界的重視�！白杂尚小钡呢熑蔚降兹绾谓缍ǎ柯眯猩缗c游客之間的責任究竟如何劃分？本案所涉及的旅行社應不應承擔責任？法院的判決是否正確？諸多問題成為大家討論的焦點。
    “自由行”，作為一種新興的休閑旅游方式成為越來越多旅行社主推的產品。由旅行社預訂機票、酒店，游客只需自由地選擇休閑項目，享受旅游的輕松與快樂，也成為眾多旅游愛好者青睞的旅游方式。在這種旅游方式得到推廣和普及后，與之相伴而生的則是責任的歸屬和承擔。
    旅游產品的特點與屬性
 　與“自由”相對應的就是責任，當自身的“自由”越多，與之相隨而生的責任也就越大。自由如一個圓的面積，而與其相伴的責任就如同圓的周長。當自由的領地越大，責任的周長也就越長。
　就此而言，旅行社的傳統(tǒng)產品，如團隊旅游——旅行社承擔的導游及領隊服務、產品和線路的制定，與其說是旅行社對游客承擔的責任，不如說是旅行社為規(guī)避自身風險而犧牲游客的自由而采取的必要手段；同樣，“自由行”中，將旅行社對游客的安全提醒和規(guī)勸督導說成是對游客的安全負責，不如說成是旅行社對游客“自由”的侵犯。
　因此，在游客選擇“自由行”產品時，雙方都應當形成如下的預期：游客自由地安排行程，旅行社在游客無法或不便安排之處（如酒店、機票）給予服務；其他的內容都是游客的自由，旅行社沒有責任、更沒有權利加以干涉，否則將無法達成合同的目的，即“自由行”。因此，要求旅行社在“自由行”中承擔“保姆式”的安全告知和規(guī)誡勸導的義務，實際上是對“自由行”這種產品特性的抹殺，也是對游客“自由”的侵犯。
　合同的對價性和相對性 
　按照合同對價原則，合同的義務和責任與合同的權利和收益應當是相對的。對“自由行”來說，旅行社僅在預定機票、酒店等事項上為消費者提供服務，同時收取對應的費用。相應地也只在預定機票、酒店等服務上承擔責任：如保證機票和酒店的順利預定、該預定符合游客的需求等；當旅行社因自身過錯造成游客行程延誤時，對游客給予相應賠償。本案即是如此。但本案法院判決旅行社對超出自身服務范圍和獲得收益的事項承擔責任，有違公平原則。
　在整個旅游過程中，尤其是“自由行”中，游客在參與其他游覽、娛樂項目，與其他經營者產生其他的民事關系，是旅行社無法預知和控制的。應當由收取了該娛樂項目服務費用，并提供了相應服務的經營者來承擔可能產生的責任。此時，游客與其他經營者，本案中應當是游客與“浮潛”項目的經營者或“浮潛”海域的所有人或管理人產生契約關系，并由該經營者、所有人或管理人向游客承擔安全告知義務，承擔經營范圍區(qū)域內的安全保障義務，并承擔因此導致的一切后果的責任。旅行社在此處并非是合同當事人。因此，法院要求沒有收取該娛樂項目費用，并且無法掌控和管理游客所消費的游樂設施的旅行社承擔事故的責任，也是不合適的。
　合同訂立過程和附隨義務
　本案中，旅行社發(fā)出的產品宣傳單屬要約邀請，不屬要約，也即不構成合同的內容。旅行社發(fā)放的行程介紹中雖然有“在馬爾代夫浮潛就像在鏡子里游泳”的內容，但并不對雙方產生任何合同上的約束。因此，旅行社不應當承擔由此帶來的所謂附隨義務，旅行社沒有義務對不構成合同內容的商業(yè)廣告、宣傳單中的內容來對游客進行提醒。
　旅行社需盡的義務只是對雙方確定的合同內容的具體項目進行提醒和告知，在本案中，旅行社在發(fā)放給游客的“旅行須知”中對人身安全做了明確提醒，“請不要單獨行動，危險地方不要去，請結伴而行”。但從整個案情來看，吳某正是違反了以上旅行社的提醒而導致悲劇的發(fā)生。
　法院判決忽略該點，而以模糊的“旅行社沒有提供相應的證據證明履行了提醒義務，在此方面存在缺陷，應承擔一定的民事責任”，顯然不具有說服力，也與客觀實際和被告的舉證不符。
　不同類型的責任歸屬
　在本案中，出現了違約責任和侵權責任的結合，但無論從哪一項責任而言，在本案中旅行社都不應承擔責任。從違約責任而言，旅行社嚴格履行了合同義務，并未違約；從侵權責任而言，是景點的缺陷而導致了事故的發(fā)生，侵犯了受害人的生命權，這一點非常明確。但在法院的判決中，我們無法準確理解法院對該案件責任性質的明確界定，“侵權或違約”以及“侵權責任人或違約人”具體是哪一方，“違約”違反了哪一條約定，“侵權”又侵犯了哪一種權利，都不清晰。因此，這種判決也不足以服眾。
　對此案的一審判決結果，同眾多旅行社的意見一樣，筆者持保留意見。
　法院的判決應當代表法律的權威意見，承擔社會公正最終防線的功能。旅行社目前開展的自由行產品，適應了旅游者的消費需求，給游客更大的自由選擇空間，更符合社會的個性化發(fā)展趨勢。但當這種自由行產品帶來的是旅行社承擔更大的不確定責任，承載更大的“安全保障告知”義務時，可想而知，根據趨利避害的一般心理，這種產品必將被旅行社所淘汰，勢必將影響整個旅行社行業(yè)的健康發(fā)展。
　我們理解法院作出這一判決所隱含的社會價值的傾向考慮：以民法的“公平合理、誠實信用”的“帝王條款”，來維護社會的基本秩序和利益平衡；我們也可以理解，畢竟事故導致了一個鮮活生命的逝去，畢竟受害者是參加了該旅行社的“自由行”而發(fā)生了慘痛的后果。我們也可以從判決書的行文中感覺到，法院對整個事件的分析是非常細致的，對因果關系和責任分擔的梳理也是明確的，但是最后的判決結果卻給人前后矛盾的感覺。（這或許可以解釋為何一審判決做出后，雙方當事人均表示不服而要提起上訴。）
　同時，也應更進一步明確，“帝王條款”和利益平衡的考量，在法制環(huán)境日益完善、法規(guī)日益縝密的情況下，應當慎用。否則，則會使 “帝王條款”演變?yōu)樾问缴虾戏ǖ摹鞍酝鯒l款”，導致合法的暴力對正常經濟生活的粗暴干涉。
　對于受害者的同情，不應當成為主宰法律思維的情感。進一步講，司法裁判文書不應僅擔負止訴爭的功能，更應承載辨別是非的價值。因此，裁判文書說理應該更透徹，尤其是對類似該案影響面大、社會關注程度高、爭議較大的案件，更應充分發(fā)揮法院裁決的公正與理性。因為，一份判決不僅僅是裁斷當事人的紛爭，更具有社會宣示、教育普及等眾多功能。
　我們期待，二審法院對該案做出令當事雙方均認可的判決，并在該判決中進行細致的分析和對應的解釋，給旅行社和受害者一個明確的指引。
　受害人的救濟手段
　從本案來看，受害者家屬正確的維權手段應當是：留存有關證據，向當地的景點經營者索賠，要求景點經營者承擔未能提供安全的“浮潛”區(qū)域和進行安全告知的法律責任。更何況該事故曾有過先例（2004春節(jié)，上海的兩姐弟同樣在馬爾代夫進行“浮潛”，姐姐溺水身亡），如不要求景點承擔責任、吸取教訓，不難想像，這種悲劇可能還會再次發(fā)生。 
　本案中受害者直接向國內法院要求旅行社承擔責任，可以理解受害者家屬為逝者討要說法的急迫心情和無法再承擔更高昂的跨國訴訟成本的現實情況，但是，法院的判決應當體現指引的價值：如支持了原告這一訴訟請求，顯然是將真正應當承擔責任的馬爾代夫景點經營者的責任置之不問。法院應當通過判決書來體現正確引導當事人進行權利救濟的司法意圖，而不能以模糊的用語和矛盾的判罰來息訴止爭，否則，只會讓法律的權威在現實中逐步喪失，讓當事人無法有正確的穩(wěn)定預期，更無助于健康旅游環(huán)境的培養(yǎng)和法治意識的普及。