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     旅游者出行大致可以分為三種形式：第一，自助游。即游客完全按照自己的意志來設計旅游線路，組織旅游活動，完全沒有旅行社的介入。第二，參團游。即旅行社負責制定旅游線路及并直接或通過旅游輔助人向游客提供“吃、住、行、游、購、娛”一攬子服務，在這種操作模式下，旅游者在支付所需的費用之后就可以在約定時間內進行旅行，對于旅程的安排，具體費用的計算等均不必費心。因此便產生了由旅行社提供綜合性服務的“包價旅游合同”。第三，代訂游。自助游中，游客雖然可以完全按照自己的意志行為，自由支配的時間和空間較大，但是對于住宿、交通等保障給付的解決非常不便，為克服這種不足同時又避免“參團游”中自由度不大的缺陷，游客便會將某些旅游保障給付委托旅行社辦理，借助旅行社的專業(yè)知識、職業(yè)經驗和業(yè)務渠道，獲得完滿的旅行。由此便產生了旅行社代訂機票、酒店，代辦簽證等“旅游代訂合同”。可以看出，旅行社的經營范圍僅包含“參團游”和“代訂游”，其與游客簽訂的合同分別為“包價旅游合同”和“旅游代訂合同”，二者在概念及構成要件上多有不同，下面筆者對此予以詳細闡述。

一、“包價旅游合同”與“旅游代訂合同”概念及構成要件分析

（一）“包價旅游合同”概念及構成要件

《旅游法》第一百一十一條明確了“包價旅游合同”的定義，即包價旅游合同，是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等兩項以上旅游服務，旅游者以總價支付旅游費用的合同。結合“參團游”實踐，筆者認為“包價旅游合同”應當同時符合以下3個構成要件：

1.合同主體為“旅行社與游客”。包價旅游合同的主體為兩方當事人，即旅行社和游客。其中旅行社是符合《旅游法》等有關法律、法規(guī)，取得經營資格的旅游企業(yè)。

2.合同標的為“綜合性打包服務”。從旅行社的業(yè)務類型可以分為兩大類，即“旅行社專屬業(yè)務”和“非旅行社專屬業(yè)務”。《<中華人民共和國旅游法>解讀》（中國旅游出版社）也做出了這兩種分類。其中“旅行社專屬業(yè)務”是指，旅行社預先或根據(jù)旅游者的要求安排行程，提供或通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、觀光游覽、休閑度假、導游、領隊等兩項以上組合旅游服務，并以總價打包銷售的業(yè)務。這種業(yè)務屬于旅行社專屬經營，非旅行社不得從事。“非旅行社專屬業(yè)務”是指，接受旅游者委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務，提供旅游行程設計、旅游信息咨詢等服務等這些業(yè)務并非旅行社專屬經營，非旅行社也可以從事。對于這類業(yè)務，《旅游法》第七十四條、《旅行社條例實施細則》第二條也都進行了明確。

通過以上分析看出，“包價旅游合同”標的為旅行社提供的“綜合性打包服務”，而旅行社要完成“綜合性打包服務”，至少要履行兩項合同義務，即“規(guī)劃”與“落實”。其一，規(guī)劃。即旅行社無論是自行設計還是應游客要求而量身定制的旅游產品必須存在一個整體的、宏觀的“行程規(guī)劃”，且這種“行程規(guī)劃”是由旅行社主導、主動設計而成的。其二，落實。為了將“行程規(guī)劃”予以兌現(xiàn)并落到實處，旅行社需要提供“交通、住宿、餐飲、游覽、導游或者領隊等”兩項以上保障服務，并且這些保障服務都是由旅行社予以安排的，游客對此也沒有決定權。需要注意的是，這種保障服務并非是一個給付的松散堆砌，而是按“行程規(guī)劃”依次序合理妥當?shù)亟Y合在一起。從法理上講，權利與義務是統(tǒng)一的，旅行社要完成以上兩項義務，必然要擁有兩項權利，即“行程規(guī)劃決定權”和“供應商采購決定權”，因此在“包價旅游合同”中旅行社一定要同時具有這兩項權利。

3.合同價款為“總價支付”。游客以“總價支付”的方式作為旅行社提供“綜合性打包服務”的對價。這個價款中包含了線路設計以及與“吃、住、行、游、購、娛”有關的所有費用，當然也包括旅行社的報酬及利潤。旅行社將旅游產品的組成要素統(tǒng)一報價、統(tǒng)一收費，一般情況下，旅行社不向游客列明每一項服務收費的單價標準；游客在支付價金時，也分不出來哪些為運輸費用，哪些為住宿費用等。

（二）“旅游代訂合同”的概念及構成要件

《旅游法》第七十四條第一款規(guī)定：“旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務，收取代辦費用的，應當親自處理委托事務。因旅行社的過錯給旅游者造成損失的，旅行社應當承擔賠償責任。”《<中華人民共和國旅游法>解讀》（中國旅游出版社）一書中明確了“旅游代訂合同”的定義，即“旅游代訂合同，是指旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務，旅游者支付代辦費用的合同，是《合同法》規(guī)定的委托合同的一種類型”。

1.合同主體為“旅行社與游客”。這一點與“包價旅游合同”相同，此處不再贅述。

2.合同標的為“委托代理服務”。前面講到，“包價旅游合同”中，旅行社提供的是一種“綜合性打包服務”，具體包括“規(guī)劃”與“落實”兩個合同組成部分。從“旅游代訂合同”的本質來看，是游客為了爭取游覽時間、空間的自由，同時克服沿途保障給付而產生的。因此，在“旅游代訂合同”中，旅行社是不具備或不同時具備“行程規(guī)劃決定權”和“供應商采購決定權”的。其一，從“規(guī)劃”來看，“規(guī)劃”是由游客來主動或主導設計的，整個旅游行程的安排旅行社不知道、不參與或不起決定性作用；其二，從“落實”來看，“旅游代訂合同”中旅行社的主要任務是幫助游客把“規(guī)劃”落到實處，旅行社根據(jù)游客的行程規(guī)劃以及委托授權，幫助游客解決“吃、住、行、游、購、娛”過程中的保障給付。旅行社的“落實”追隨著游客的“規(guī)劃”。因此，旅行社對于供應商的采購是沒有決定權的。這一點與“包價旅游合同”有本質區(qū)別。

3.合同價款為“分項支付”。既然“旅游代訂合同”的標的為“委托代理服務”，那么其合同性質應當適用于《合同法》中關于“委托合同”的規(guī)定�！逗贤ā返�398條：“委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。”《合同法》第405條：“受托人完成委托事務的，委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務不能完成的，委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的，按照其約定。”，由此可以看出，委托合同中，委托人給予受托人的費用包括兩個方面，分別為“處理委托事務的費用”和“受托人的報酬”。這兩項費用必須分別標明，因此，在委托合同中，即時委托事務不能完成，只要導致不能完成的事由不可歸責于受托人，委托人還應當向受托人支付“相應的”報酬。如果費用不進行分項，一方面會導致處理委托事務費用不清，另一方面在受托人無法完成委托事務時，無法計算報酬。

綜上所述，“包價旅游合同”與“旅游代訂合同”有兩種區(qū)別方式：其一，“本質區(qū)別”。包價旅游合同中的“行程規(guī)劃決定權”和“供應商采購決定權”控制在旅行社手中；而旅游代訂合同中的“行程規(guī)劃決定權”和“供應商采購決定權”掌握在游客手里。據(jù)此，可以直接判斷合同的性質。其二，“表象區(qū)別”。包價旅游合同中的費用游客是總價支付，旅行社是總價收��；旅游代訂合同中的費用游客是分項支付，旅行社是分項收取。不過這個不是兩個合同的本質判斷要素，即使旅行社沒有分項收取費用，但還是由游客直接來控制“行程規(guī)劃決定權”和“供應商采購決定權”的情形下，也應當認定為旅游代訂合同。(未完待續(xù))

（作者單位：青島市旅游監(jiān)察大隊）