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     旅游者出行大致可以分為三種形式：第一，自助游。即游客完全按照自己的意志來設(shè)計(jì)旅游線路，組織旅游活動(dòng)，完全沒有旅行社的介入。第二，參團(tuán)游。即旅行社負(fù)責(zé)制定旅游線路及并直接或通過旅游輔助人向游客提供“吃、住、行、游、購、娛”一攬子服務(wù)，在這種操作模式下，旅游者在支付所需的費(fèi)用之后就可以在約定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行旅行，對(duì)于旅程的安排，具體費(fèi)用的計(jì)算等均不必費(fèi)心。因此便產(chǎn)生了由旅行社提供綜合性服務(wù)的“包價(jià)旅游合同”。第三，代訂游。自助游中，游客雖然可以完全按照自己的意志行為，自由支配的時(shí)間和空間較大，但是對(duì)于住宿、交通等保障給付的解決非常不便，為克服這種不足同時(shí)又避免“參團(tuán)游”中自由度不大的缺陷，游客便會(huì)將某些旅游保障給付委托旅行社辦理，借助旅行社的專業(yè)知識(shí)、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和業(yè)務(wù)渠道，獲得完滿的旅行。由此便產(chǎn)生了旅行社代訂機(jī)票、酒店，代辦簽證等“旅游代訂合同”�？梢钥闯�，旅行社的經(jīng)營范圍僅包含“參團(tuán)游”和“代訂游”，其與游客簽訂的合同分別為“包價(jià)旅游合同”和“旅游代訂合同”，二者在概念及構(gòu)成要件上多有不同，下面筆者對(duì)此予以詳細(xì)闡述。

一、“包價(jià)旅游合同”與“旅游代訂合同”概念及構(gòu)成要件分析

（一）“包價(jià)旅游合同”概念及構(gòu)成要件

《旅游法》第一百一十一條明確了“包價(jià)旅游合同”的定義，即包價(jià)旅游合同，是指旅行社預(yù)先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)等兩項(xiàng)以上旅游服務(wù)，旅游者以總價(jià)支付旅游費(fèi)用的合同。結(jié)合“參團(tuán)游”實(shí)踐，筆者認(rèn)為“包價(jià)旅游合同”應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合以下3個(gè)構(gòu)成要件：

1.合同主體為“旅行社與游客”。包價(jià)旅游合同的主體為兩方當(dāng)事人，即旅行社和游客。其中旅行社是符合《旅游法》等有關(guān)法律、法規(guī)，取得經(jīng)營資格的旅游企業(yè)。

2.合同標(biāo)的為“綜合性打包服務(wù)”。從旅行社的業(yè)務(wù)類型可以分為兩大類，即“旅行社專屬業(yè)務(wù)”和“非旅行社專屬業(yè)務(wù)”�！�<中華人民共和國旅游法>解讀》（中國旅游出版社）也做出了這兩種分類。其中“旅行社專屬業(yè)務(wù)”是指，旅行社預(yù)先或根據(jù)旅游者的要求安排行程，提供或通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、觀光游覽、休閑度假、導(dǎo)游、領(lǐng)隊(duì)等兩項(xiàng)以上組合旅游服務(wù)，并以總價(jià)打包銷售的業(yè)務(wù)。這種業(yè)務(wù)屬于旅行社專屬經(jīng)營，非旅行社不得從事。“非旅行社專屬業(yè)務(wù)”是指，接受旅游者委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)，提供旅游行程設(shè)計(jì)、旅游信息咨詢等服務(wù)等這些業(yè)務(wù)并非旅行社專屬經(jīng)營，非旅行社也可以從事。對(duì)于這類業(yè)務(wù)，《旅游法》第七十四條、《旅行社條例實(shí)施細(xì)則》第二條也都進(jìn)行了明確。

通過以上分析看出，“包價(jià)旅游合同”標(biāo)的為旅行社提供的“綜合性打包服務(wù)”，而旅行社要完成“綜合性打包服務(wù)”，至少要履行兩項(xiàng)合同義務(wù)，即“規(guī)劃”與“落實(shí)”。其一，規(guī)劃。即旅行社無論是自行設(shè)計(jì)還是應(yīng)游客要求而量身定制的旅游產(chǎn)品必須存在一個(gè)整體的、宏觀的“行程規(guī)劃”，且這種“行程規(guī)劃”是由旅行社主導(dǎo)、主動(dòng)設(shè)計(jì)而成的。其二，落實(shí)。為了將“行程規(guī)劃”予以兌現(xiàn)并落到實(shí)處，旅行社需要提供“交通、住宿、餐飲、游覽、導(dǎo)游或者領(lǐng)隊(duì)等”兩項(xiàng)以上保障服務(wù)，并且這些保障服務(wù)都是由旅行社予以安排的，游客對(duì)此也沒有決定權(quán)。需要注意的是，這種保障服務(wù)并非是一個(gè)給付的松散堆砌，而是按“行程規(guī)劃”依次序合理妥當(dāng)?shù)亟Y(jié)合在一起。從法理上講，權(quán)利與義務(wù)是統(tǒng)一的，旅行社要完成以上兩項(xiàng)義務(wù)，必然要擁有兩項(xiàng)權(quán)利，即“行程規(guī)劃決定權(quán)”和“供應(yīng)商采購決定權(quán)”，因此在“包價(jià)旅游合同”中旅行社一定要同時(shí)具有這兩項(xiàng)權(quán)利。

3.合同價(jià)款為“總價(jià)支付”。游客以“總價(jià)支付”的方式作為旅行社提供“綜合性打包服務(wù)”的對(duì)價(jià)。這個(gè)價(jià)款中包含了線路設(shè)計(jì)以及與“吃、住、行、游、購、娛”有關(guān)的所有費(fèi)用，當(dāng)然也包括旅行社的報(bào)酬及利潤。旅行社將旅游產(chǎn)品的組成要素統(tǒng)一報(bào)價(jià)、統(tǒng)一收費(fèi)，一般情況下，旅行社不向游客列明每一項(xiàng)服務(wù)收費(fèi)的單價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；游客在支付價(jià)金時(shí)，也分不出來哪些為運(yùn)輸費(fèi)用，哪些為住宿費(fèi)用等。

（二）“旅游代訂合同”的概念及構(gòu)成要件

《旅游法》第七十四條第一款規(guī)定：“旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務(wù)，收取代辦費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。因旅行社的過錯(cuò)給旅游者造成損失的，旅行社應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”《<中華人民共和國旅游法>解讀》（中國旅游出版社）一書中明確了“旅游代訂合同”的定義，即“旅游代訂合同，是指旅行社接受旅游者的委托，為其代訂交通、住宿、餐飲、游覽、娛樂等旅游服務(wù)，旅游者支付代辦費(fèi)用的合同，是《合同法》規(guī)定的委托合同的一種類型”。

1.合同主體為“旅行社與游客”。這一點(diǎn)與“包價(jià)旅游合同”相同，此處不再贅述。

2.合同標(biāo)的為“委托代理服務(wù)”。前面講到，“包價(jià)旅游合同”中，旅行社提供的是一種“綜合性打包服務(wù)”，具體包括“規(guī)劃”與“落實(shí)”兩個(gè)合同組成部分。從“旅游代訂合同”的本質(zhì)來看，是游客為了爭取游覽時(shí)間、空間的自由，同時(shí)克服沿途保障給付而產(chǎn)生的。因此，在“旅游代訂合同”中，旅行社是不具備或不同時(shí)具備“行程規(guī)劃決定權(quán)”和“供應(yīng)商采購決定權(quán)”的。其一，從“規(guī)劃”來看，“規(guī)劃”是由游客來主動(dòng)或主導(dǎo)設(shè)計(jì)的，整個(gè)旅游行程的安排旅行社不知道、不參與或不起決定性作用；其二，從“落實(shí)”來看，“旅游代訂合同”中旅行社的主要任務(wù)是幫助游客把“規(guī)劃”落到實(shí)處，旅行社根據(jù)游客的行程規(guī)劃以及委托授權(quán)，幫助游客解決“吃、住、行、游、購、娛”過程中的保障給付。旅行社的“落實(shí)”追隨著游客的“規(guī)劃”。因此，旅行社對(duì)于供應(yīng)商的采購是沒有決定權(quán)的。這一點(diǎn)與“包價(jià)旅游合同”有本質(zhì)區(qū)別。

3.合同價(jià)款為“分項(xiàng)支付”。既然“旅游代訂合同”的標(biāo)的為“委托代理服務(wù)”，那么其合同性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用于《合同法》中關(guān)于“委托合同”的規(guī)定�！逗贤ā返�398條：“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。”《合同法》第405條：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于受托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”，由此可以看出，委托合同中，委托人給予受托人的費(fèi)用包括兩個(gè)方面，分別為“處理委托事務(wù)的費(fèi)用”和“受托人的報(bào)酬”。這兩項(xiàng)費(fèi)用必須分別標(biāo)明，因此，在委托合同中，即時(shí)委托事務(wù)不能完成，只要導(dǎo)致不能完成的事由不可歸責(zé)于受托人，委托人還應(yīng)當(dāng)向受托人支付“相應(yīng)的”報(bào)酬。如果費(fèi)用不進(jìn)行分項(xiàng)，一方面會(huì)導(dǎo)致處理委托事務(wù)費(fèi)用不清，另一方面在受托人無法完成委托事務(wù)時(shí)，無法計(jì)算報(bào)酬。

綜上所述，“包價(jià)旅游合同”與“旅游代訂合同”有兩種區(qū)別方式：其一，“本質(zhì)區(qū)別”。包價(jià)旅游合同中的“行程規(guī)劃決定權(quán)”和“供應(yīng)商采購決定權(quán)”控制在旅行社手中；而旅游代訂合同中的“行程規(guī)劃決定權(quán)”和“供應(yīng)商采購決定權(quán)”掌握在游客手里。據(jù)此，可以直接判斷合同的性質(zhì)。其二，“表象區(qū)別”。包價(jià)旅游合同中的費(fèi)用游客是總價(jià)支付，旅行社是總價(jià)收�。宦糜未喓贤械馁M(fèi)用游客是分項(xiàng)支付，旅行社是分項(xiàng)收取。不過這個(gè)不是兩個(gè)合同的本質(zhì)判斷要素，即使旅行社沒有分項(xiàng)收取費(fèi)用，但還是由游客直接來控制“行程規(guī)劃決定權(quán)”和“供應(yīng)商采購決定權(quán)”的情形下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為旅游代訂合同。(未完待續(xù))

（作者單位：青島市旅游監(jiān)察大隊(duì)）