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   【案例】

   2005年1月，為提高出境旅游的成團率，C國旅與S國旅約定，出境客源交由S國旅合并出團。3月，鄒先生代朋友李某向C國旅報名赴日本旅游，并支付了團款。同時鄒先生出具了“保證李某在日本期間不發(fā)生滯留不歸等事項，否則賠償15萬元”的擔保書。C國旅亦向S國旅做出同樣擔保。

    然而，李某出境后，在日本銀座購物時，李某離團，直至該團結(jié)束在日本的行程，李某仍未隨團回國，發(fā)生境外滯留。因李某在境外滯留，鄒先生通過C國旅向S國旅支付了5萬元賠償金，由C國旅轉(zhuǎn)交給S國旅。隨后S國旅和C國旅協(xié)商確定，因李某滯留境外，C國旅需賠償S國旅10萬元。而后，S國旅從C國旅的接團款中直接扣了5萬元。C國旅隨后將鄒先生訴至法院，要求鄒先生承擔擔保責任，賠償自己的經(jīng)濟損失5萬元。鄒先生辯稱，其只對李某參加C國旅組織的赴日旅游承擔保證責任，而李某實際參加的是S國旅組織的赴日旅游，因而C國旅沒有履行合同，故其不應(yīng)承擔擔保責任。自己從未同意也不知道李某參加的是S國旅組織的赴日旅游，直到交付5萬元擔保金，C國旅給的是S國旅出具的收據(jù)時，才發(fā)現(xiàn)問題。因此，不同意C國旅的訴訟請求。

    法院認為，C國旅雖未與李某書面約定該旅游合同將由S國旅履行，但其將李某在內(nèi)的客人交由S國旅，李某已接受并實際赴日進行了觀光旅游，所以李某應(yīng)當知道并且也同意由S國旅提供赴日旅游服務(wù)�，F(xiàn)C國旅與李某的旅游合同的部分義務(wù)，已由S國旅適當履行，且李某又已受領(lǐng)，故該項合同債權(quán)已實現(xiàn)。因此，鄒先生提出其所擔保的主合同C國旅沒有履行之抗辯，不予采信。由此，法院做出鄒先生賠償C國旅經(jīng)濟損失5萬元的判決。

    【評析】

    本案中鄒先生替朋友李某向C國旅報名出境旅游，并為李某做了15萬元的擔保。然而，李某出國后，卻滯留不歸。這期間，發(fā)生了旅行社未經(jīng)游客同意轉(zhuǎn)團的事項，C國旅對轉(zhuǎn)團后的組團社做出了同樣擔保。李某滯留后，擔保人鄒先生為此支付完部分約定的賠償金5萬元后，以旅行社轉(zhuǎn)團未經(jīng)其同意為由拒絕支付其余部分。圍繞這一糾紛，需要在法理上做以下澄清：

    第一、鄒先生所擔保的不是出境旅游服務(wù)事項，而是境外滯留事項。鄒先生向C國旅出具擔保書，表明雙方形成保證合同關(guān)系。雙方約定的擔保范圍體現(xiàn)在“保證李某在日期間不發(fā)生滯留不歸等事項，否則賠償15萬元”的條款中。一般說來，保證擔保中擔保人的責任在于：債務(wù)人不能履行債務(wù)或有能力但不履行債務(wù)時,代替?zhèn)鶆?wù)人履行或承擔連帶責任。在本案中鄒先生不可能代替李某履行按期隨團回國的義務(wù)，只能是承擔連帶責任，即支付15萬元賠償金。在該擔保合同所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，鄒先生是債務(wù)人，C國旅是債權(quán)人。需要注意的是該擔保約定是從合同，表面上它所附屬的主合同是李某參加出境旅游的旅游服務(wù)合同，但事實上擔保的主債只是該旅游合同中的部分約定，即“李某應(yīng)當如期隨團回國，不得滯留境外”。只有做這樣的解釋，李某才可能是債務(wù)人，存在需要保證人擔保的必要和可能。而就整體旅游服務(wù)合同而言，因為李某已經(jīng)繳納團款，在旅行社還沒有提供服務(wù)的情況下，主要是以債權(quán)人的身份存在。法理上不存在鄒先生為李某擔保主合同中“債權(quán)”的可能，只能是為其擔保主合同中的“債務(wù)”。所以，鄒先生和C國旅所約定的擔保條款擔保的主合同并非是整個出境旅游服務(wù)合同，而只是合同中的個別條款，即：李某應(yīng)當如期隨團回國，不得滯留境外。

    第二、考慮到出境旅游合同中關(guān)于境外滯留的約定，C國旅將李某轉(zhuǎn)給S國旅是債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，應(yīng)分別進行分析認定。原告C國旅在收取李某的團款后，就提供相應(yīng)的服務(wù)而言，C國旅是債務(wù)人，李某是債權(quán)人。C國旅將提供出境旅游服務(wù)的主合同義務(wù)轉(zhuǎn)交S國旅履行，屬于債務(wù)轉(zhuǎn)讓行為。按照法律規(guī)定，C國旅轉(zhuǎn)讓其合同義務(wù)必須事先經(jīng)過債權(quán)人李某的同意，本案中C國旅的確沒有經(jīng)李某同意就安排S國旅為其提供旅游服務(wù)，從這個角度看，該轉(zhuǎn)團行為本身存在瑕疵。本案中法院認為C國旅雖未提前征得李某同意，但實際上李某已接受S國旅的安排赴日旅游，所以李某應(yīng)當知道并且也同意由S國旅向其履行提供赴日旅游服務(wù)的義務(wù)，這一判定等于說C國旅轉(zhuǎn)團給S國旅的行為已經(jīng)得到李某追認。當然，判決中這樣的解釋是可以成立的。

    但同時更應(yīng)該看到，就合同中游客應(yīng)如期隨團回國、不得滯留境外的條款來看，C國旅是債權(quán)人，而李某是債務(wù)人，轉(zhuǎn)團給S國旅則是一個債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。按照法律規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓無需征得債務(wù)人的同意，只需要通知債務(wù)人就行。因此，從這一條款來看，本案中，C國旅將這一債權(quán)不經(jīng)李某同意轉(zhuǎn)讓給S國旅不存在法律上的障礙，實屬有效的轉(zhuǎn)讓行為，其有效性無需法院做出前述解釋也一樣成立。對鄒先生而言，其擔保的主合同（其實是主合同的部分條款）轉(zhuǎn)讓行為有法律效力，則其擔保約定不會因主合同轉(zhuǎn)讓無效。因此，鄒先生關(guān)于其只對李某參加C國旅組織的赴日旅游承擔保證責任、對轉(zhuǎn)團后的S國旅不再承擔擔保責任的說法，在法律上不成立。本案中鄒先生交付5萬元擔保金，收到C國旅轉(zhuǎn)交的S國旅出具的收據(jù)，表明鄒先生在向擔保債權(quán)轉(zhuǎn)讓后的新債權(quán)人S國旅履行擔保合同之債，從法理上并無不妥。

    第三、本案中還實際發(fā)生了合同的變更和債的抵消等事項。李某境外滯留后，S國旅和C國旅經(jīng)協(xié)商，確定了C國旅需賠償S國旅10萬元。這是一個擔保合同的變更，建立在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上。由于從原約定的15萬元減至10萬元，減少了擔保人的債務(wù)負擔，對擔保人鄒先生有利，變更并無不妥。擔保人鄒先生向S國旅交付5萬元賠償金后，S國旅還有5萬元的擔保債權(quán)沒有實現(xiàn)。由于C國旅在收到鄒先生的擔保書后，向S國旅做出同樣擔保，所以S國旅也可直接要求C國旅償還其余5萬元，它從C國旅的接團款中直接扣除5萬元，屬于這兩個業(yè)務(wù)合作伙伴之間債的抵消。當然C國旅作為和鄒先生擔保合同的債權(quán)人，也可以通知鄒先生直接向S國旅支付剩下的5萬元，但既然S國旅已經(jīng)通過抵消的方式從自己這里拿走了5萬元，當然就可以要求鄒先生再向自己交付5萬元。這里的法律關(guān)系是清楚的，在此基礎(chǔ)上法院的判定是恰當?shù)摹?